SECTION Il : LES MECANISMES DE LA REPRESENTATION.

Cette institution est très importante et connaît un essor considérable dans les sociétés industrielles et post-industrielles.

La représentation est le mécanisme par lequel une personne - le représentant - accomplit un acte juridique au nom et pour le compte d'une autre personne - le représenté - de sorte que les droits et obligations nés de l'acte juridique se fixent sur la personne du représenté et engagent le patrimoine du représenté.

Ce mécanisme a un champ d'application illimité. On peut y recourir par voie contractuelle. La théorie du mandat (art. 1984 et s. C. civil) permet au mandant ou représenté de donner pouvoir au mandataire ou représentant de passer en son nom et pour son compte, un ou plusieurs actes juridiques. Il faut insister ici sur le fait que le mandataire se présente comme tel dans les contrats qu'il passe et fait connaître à son partenaire l'identité de la véritable partie au contrat (différence avec la simulation par interposition de personne).

Cette institution joue aussi en dehors de tout contrat. Le législateur ou le juge assurent parfois la gestion des intérêts d'autrui en ayant recours à la représentation (incapables ; gestion des personnes morales).


§ 1. L'EVOLUTION DE LA REPRESENTATION

L'institution de la représentation a connu un développement considérable. Elle s'est diversifiée, mais malgré cette diversification, on peut discerner trois axes d'évolution.


A - Le passage de situations subjectives à des situations objectives

À l’époque du Code civil, la représentation était avant tout illustrée par le mandat, situation subjective puisque contractuelle. Il fallait examiner la volonté du mandant pour déterminer l'étendue exacte des pouvoirs du mandataire. C'était la volonté des parties qui déterminait l'étendue et les modalités de la représentation. Dès cette époque pourtant on doit signaler l'existence de situations objectives où l'étendue et les modalités de la représentation n'étaient pas à rechercher dans la volonté des parties mais dans des normes générales et abstraites posées par le législateur (la représentation des incapables).

Il faut noter d'abord que les hypothèses de représentation légale se sont multipliées depuis le Code civil et que ces hypothèses de représentation légales fixent de façon objective, générale et abstraite les règles de la représentation (les pouvoirs du syndic de copropriété , les pouvoirs des organes des PM).

Au sein même des mécanismes de représentation conventionnelle, l'appréciation des règles du mandant se fait de plus en plus souvent par référence à des règles objectives (ce qu'il est normal que fasse un représentant) et non plus par référence à la volonté des parties. La volonté ne disparaît pas totalement mais, ici encore, elle se heurte à des règles objectives et impératives.

Les raisons de cette objectivisation de la représentation sont très bien exprimées par G. Farjat : « C'est une question de sécurité des relations juridiques. La représentation est d'une pratique trop fréquente pour abandonner au subjectivisme, voire à la volonté des mandants, les pouvoirs de ceux qui le représentent ». Les cocontractants pour contracter en toute sécurité, doivent connaître, par avance et avec certitude, l'étendue exacte des pouvoirs des représentants sans avoir à vérifier dans le mandat l'étendue exacte de ces pouvoirs. La rapidité et la sécurité des affaires exigent que l'on évite les vérifications longues et délicates. La loi fixe donc de plus en plus souvent et de façon autoritaire les pouvoirs du représentant.

B - Déclin du rôle des volontés individuelles

En passant du subjectif à l'objectif, on assiste nécessairement à un déclin du rôle des volontés individuelles puisque c'est le législateur lui-méme qui détermine les règles et le contenu de la représentation. Le phénomène est nettement observable dans les personnes morales. Autrefois, c'était les statuts (la volonté des membres de l'Assemblée générale du groupement) qui déterminaient les pouvoirs des différents organes de la personne morale. Celui qui entendrait contracter avec les dirigeants d'une personne morale devait donc examiner les statuts pour s'assurer que les dirigeants n'excédaient pas leurs pouvoirs. Les inconvénients de ce système étaient tels que c'est désormais la loi qui détermine impérativement les pouvoirs des organes sociaux. On est passé de l'idée de mandat à celle de pouvoirs légaux (c'est la loi qui détermine les pouvoirs et non les volontés individuelles).


C - La diversification de la représentation conventionnelle

Conséquence encore du passage du subjectivisme à l'objectivisme, la représentation conventionnelle s'est diversifiée pour s'adapter à chaque situation concrète.

À l’époque du Code civil, le mandat est normalement gratuit. On le considère comme un service d'ami (art. 1986 C. civil). Très rapidement, le mandat est devenu affaire de professionnel-. qui font rémunérer leurs services.

La division du travail, la complexité de la vie sociale ont conduit à multiplier les professionnels qui gèrent les affaires d'autrui. A côté des traditionnels mandataires de justice (huissiers et avocats), et des notaires, on a vu fleurir des professionnels de la représentation : agents d'affaires, conseils juridiques et fiscaux, agences de voyages, architectes, agents commerciaux dans la distribution et aujourd'hui agences matrimoniales. La représentation conventionnelle a conduit le législateur à multiplier les statuts impératifs en les adaptant à chaque profession.

Il faut enfin noter qu'en principe, la représentation implique un minimum de liberté chez le mandataire. Or, surtout dans le domaine des agents commerciaux, la marge de manœuvre du représentant est de plus en plus étroite et leur « subordination » aux ordres du représenté les met dans une situation proche de celle du salarié. C'est la raison pour laquelle, tenant compte de cette situation hybride, la jurisprudence et le législateur leur appliquent parfois un statut juridique hybride (ils sont commerçants mais salariés dans leurs relations avec l'employeur : 13 janv. 1972, D. 1972, 425).

La caractéristique de la représentation est que les effets juridiques de l'acte passé par le représentant se produisent immédiatement sur la personne du représenté. C'est le représenté qui est la véritable partie au contrat qu'il s'agisse de la réprésentation conventionnelle ou légale.


§ 2. LA REPRESENTATION CONVENTIONNELLE


A - Conditions d'existence de la représentation

Avant d'étudier les pouvoirs du représentant, condition essentielle à la vahdité du contrat de représentation, il convient de distinguer la représentation parfaite de situations voisines où l'on parle de représentation imparfaite.


a) Représentation parfaite et représentation imparfaite


La représentation est un procédé juridique par lequel le représentant agit au nom et pour le compte du représenté de sorte que l'acte accompli par le représentant produit directement ses effets sur la tête du représenté. Le rappel de cette définition permet de distinguer la représentation d'une situation juridique bien différente où l'on parle de représentation imparfaite, et qui résulte des pratiques commerciales de la commission et du prête-nom.

Le commissionnaire, le prête-nom en droit commercial, ne sont pas de véritables représentants, Ils agissent en fait pour le compte d'autrui, mais les personnes avec qui ils traitent et les tiers l'ignorent et juridiquement les contrats qu'ils passent n'ont d'effets juridiques qu'en la personne du commissionnaire ou du préte-nom. Juridiquement, ils sont les parties au contrat même si, en définitive, c'est celui pour lequel ils agissent qui retirera le bénéfice de l'opération. Les cocontractants auront une action directe contre celui pour lequel ils ont en fait agi.

Pour qu'il y ait représentation véritable, la qualité du représentant doit être connue de celui avec lequel il contracte. Cette condition étant remplie, il faut encore, pour qu'il y ait représentation, que le représenté ait reçu les pouvoirs d'agir au nom d~une autre.


b) Représentation parfaite et pouvoir de représentation


Il existe un contentieux abondant en la matière, car il faut vérifier l'existence de ce pouvoir et en fixer la limite pour savoir si le représentant n'a pas excédé les pouvoirs conférés.

1. La convention, source du pouvoir


Les pouvoirs du représentant naissent d'une convention entre celui-ci et le représenté, le plus souvent d'un contrat de mandat (art. 1984 C. civil), parfois d'une clause d'un contrat plus complexe (l'affacturage).

Sauf exception (mariage), une personne peut toujours se faire représenter par une autre et donc lui donner les pouvoirs de contracter en son nom.

Le mandat peut être général ou spécial (art 1987 C. civil). L'article 1988 Code civil précise que si le mandat est général (c'està-dire s'il concerne toutes les affaires du mandant), il n'embrasse que lés actes d'administration. Le plus souvent le mandat est spécial et exprès ce qui autorise les actes d'aliénation

Il convient de rechercher dans la convention les limites du pouvoir conféré, ce qui pose le problème des dépassements de pouvoir.


2. Dépassement des pouvoirs et protection des tiers


- Les données du problème

Classiquement, si l'on s'en tient à l'autonomie de la volonté, le représentant ne peut agir que dans la limite des pouvoirs dont il est investi S'il dépasse les limites de ces pouvoirs, le mandant n'est pas engagé. Cela signifie que le cocontractant ne saurait agir contre le représenté si le représentant a outrepassé ses pouvoirs et que les actes que ce dernier aurait accomplis, hors des limites fixées dans le contrat de mandat, n'engagent pas le représenté.

Il appartient donc, dans cette conception, au cocontractant de s'informer très exactement sur l'étendue des pouvoirs du représentant en consultant le contrat initial de mandat.

Face au respect de la volonté du mandant, on trouve un autre impératif qui tend aujourd'hui à l'emporter sur le premier: la sécurité des relations contractuelles, la sécurité du commerce. En effet, les vérifications que doit entreprendre le cocontractant

sur l'existence et l'étendue du mandat ne sont pas toujours aisées et constituent, de toute façon, une perte de temps. La rapidité des transactions exige qu'on lève ce handicap que constitue la vérification des pouvoirs.

Afin de concilier le respect de la volonté et la sécurité du commerce juridique, la jurisprudence a su développer des éléments de solutions dont on peut dire, qu'en dépit de certaines fluctuations, ils sont de plus en plus protecteurs des intérêts des tiers contractants.
a Les principes de solutions


Si l'on veut les évoquer, on doit montrer comment les diverses constructions visent à une protection accrue des cocontractants. Nous exposerons dans l'ordre croissant de protection de ces tiers les trois fondements qui ont pu être dégagés pour servir de base à la théorie du mandat apparent.


e Protection minimale des tiers : la faute du mandant

Dans un premier temps, et pour engager au-delà des termes du mandat la responsabilité du mandant envers le cocontractant, la jurisprudence a invoqué la faute commise par celui-ci. Le mandant qui, par négligence, par manque de précautions, a permis à son mandataire de dépasser les limites de la représentation convenue, commet une faute qui engage sa responsabilité envers les tiers de bonne foi. L'obligation qui pèse sur lui de réparer le dommage dont il est responsable, sera exécutée en nature : le contrat passé par son mandataire sera considéré comme valablement formé et engagera en conséquence le mandant Il faut noter ici que si la protection des cocontractants est assurée, elle n'est pas aisée : il appartient, en effet, au cocontractant qui s'estime lésé de démontrer la faute, le préjudice et le lien de causalité ce qui n'est pas aisé, notamment la démonstration de la faute du mandant (Com. 29 mars 1966, JCP 1966-11-15 3 10).


- Une protection moyenne des tiers la théorie de l'erreur commune

Ici on engage le mandant sur la base du mandat apparent parce que toute personne raisonnable aurait cru à l'existence d'un tel mandat. On fait application d'un vieil adage en vertu duquel l' « erreur commune fait le droit » (error communis facit jus). Cet adage signifie que l'on considérera comme juridiques, produisant des effets juridiques, des situations qui ne le sont pas ou sont irrégulières, à partir du moment où toute personne normalement douée de raison aurait considéré la situation comme juridique (tout le monde y aurait cru). L'avantage, par rapport au fondement précédent, c'est que le contractant n'a plus besoin de rapporter la preuve d'une faute du mandant L'accent n'est plus mis sur l'auteur du dommage mais sur la victime. Il suffit de prouver, indépendamment du comportement du mandant, que toute personne raisonnable et avisée aurait cru, comme le cocontractant, à l'existence et aux limites du mandat.

La jurisprudence se livre ici à une analyse objective de la situation du contractant Elle se demande si toute personne normalea Les principes de solutions


Si l'on veut les évoquer, on doit montrer comment les diverses constructions visent à une protection accrue des cocontractants. Nous exposerons dans l'ordre croissant de protection de ces tiers les trois fondements qui ont pu être dégagés pour servir de base à la théorie du mandat apparent.


e Protection minimale des tiers : la faute du mandant

Dans un premier temps, et pour engager au-delà des termes du mandat la responsabilité du mandant envers le cocontractant, la jurisprudence a invoqué la faute commise par celui-ci. Le mandant qui, par négligence, par manque de précautions, a permis à son mandataire de dépasser les limites de la représentation convenue, commet une faute qui engage sa responsabilité envers les tiers de bonne foi. L'obligation qui pèse sur lui de réparer le dommage dont il est responsable, sera exécutée en nature : le contrat passé par son mandataire sera considéré comme valablement formé et engagera en conséquence le mandant Il faut noter ici que si la protection des cocontractants est assurée, elle n'est pas aisée : il appartient, en effet, au cocontractant qui s'estime lésé de démontrer la faute, le préjudice et le lien de causalité ce qui n'est pas aisé, notamment la démonstration de la faute du mandant (Com. 29 mars 1966, JCP 1966-11-15 3 10).


Une protection moyenne des tiers la théorie de l'erreur commune

Ici on engage le mandant sur la base du mandat apparent parce que toute personne raisonnable aurait cru à l'existence d'un tel mandat. On fait application d'un vieil adage en vertu duquel l' « erreur commune fait le droit » (error communis facit jus). Cet adage signifie que l'on considérera comme juridiques, produisant des effets juridiques, des situations qui ne le sont pas ou sont irrégulières, à partir du moment où toute personne normalement douée de raison aurait considéré la situation comme juridique (tout le monde y aurait cru). L'avantage, par rapport au fondement précédent, c'est que le contractant n'a plus besoin de rapporter la preuve d'une faute du mandant L'accent n'est plus mis sur l'auteur du dommage mais sur la victime. Il suffit de prouver, indépendamment du comportement du mandant, que toute personne raisonnable et avisée aurait cru, comme le cocontractant, à l'existence et aux limites du mandat.

La jurisprudence se livre ici à une analyse objective de la situation du contractant Elle se demande si toute personne normalement diligente et avisée, se serait laissée abuser comme l'a été le cocontractant. Il y a un progrès par rapport à la théorie de la faute, mais l'appréciation de l'erreur commune fixe la barre de l'erreur admissible assez haut et ne permet pas une protection totale du cocontractant. Il faut, en effet, que tout le monde se soit trompé. Or, concrètement, telle personne a pu être abusée alors qu'une autre, plus informée, ne l'aurait pas été.


- La protection maximale des tiers, la croyance légitime

(J. P. Arrighi, « Apparence et réalité en droit privé ; contribution à l'étude de la protection des tiers contre les situations apparentes », thèse, Nice, 1974.)

La jurisprudence est ici beaucoup plus protectrice du tiers cocontractant puisqu'il suffit qu'il ait pu légitimement croire à l'existence et à l'étendue du mandat pour engager le mandant.

On passe donc d'une appréciation objective à une appréciation subjective du comportement du cocontractant (Ass. plén. 13 décembre 1962, JCP 62-11-13105, Esmein ; D. 1963.277, Calais-Auloy).

Cette jurisprudence est protectrice des tiers contractants puisqu'elle s'attache à rechercher si individuellement et concrètement telle personne a pu être trompée, alors même que le commun des mortels ne l'eût pas été. La légitimité de la croyance suppose une analyse subjective et concrète du cocontractant beaucoup plus protectrice de ce dernier que la théorie de l'erreur commune qui se réfère à l'individu normalement aisé et diligent. Signalons que la légitimité de la croyance aux pouvoirs du représentant résulte d'un ensemble de circonstances dont les juges déduisent que le tiers n'avait pas à vérifier l'existence ou l'étendue des pouvoirs du mandataire.

Les circonstances tiennent fréquemment à la personnalité même du cocontractant (civ. 4 mars 1971, JCP 71-IV-101, femme modeste qui croit que le notaire est le mandant d'un agent d'affaires).

Les circonstances tiennent parfois à la nature de l'opération.

Il n'est pas fréquent de vérifier les pouvoirs du mandataire pour des opérations courantes ou de peu d'importance.

Il convient de signaler que la jurisprudence n'est pas clairement établie et qu'elle se fonde tantôt sur l'erreur commune, tantôt sur la croyance légitime accordant une protection plus ou moins étendue au contractant du pseudo-mandataire. Au regard de la théorie classique, il faut cependant noter que, quel que soit l'un des deux fondements invoqués ci-dessus, on assiste à un changement fondamental par rapport au droit libéral. Le droit libéral, axé tout entier sur le respect de la volonté individuelle, imposait à ceux qui contractent avec un représentant de prendre toutes les précautions pour vérifier les pouvoirs de celui-ci et se souciait peu des possibilités réelles de cette vérification. Le droit contemporain se préoccupe avant tout de la sécurité des contractants et tient compte de la situation de force dans laquelle se trouve le mandant par rapport au contractant Il lui vient au secours chaque fois que, concrètement, le pseudo-mandataire pouvait apparaître comme un légitime représentant De nos jours, c'est à ceux qui ont recours aux services de mandataires qu'il appartient de prendre des précautions pour éviter les dépassements de pouvoirs.


B - Les effets de la représentation


Elle crée automatiquement un rapport de droit triangulaire, mais nous verrons que c'est essentiellement en ce qui concerne les relations représentant-représenté que sont soulevées les difficultés devant les tribunaux


a) Elle fait naître un rapport de droit triangulaire entre trois personnes

1) Le représenté est partie au contrat C'est lui qui acquiert immédiatement les droits nés du contrat (transfert de propriété, créance) et qui devient débiteur des obligations contractées en son nom par le représentant. Le représentant n'est donc pas partie au contrat et sa personnalité s'efface à l'égard du contractant dès que le contrat est conclu.


2) Il n'y a pas de rapport de droit entre le représentant et le contractant dès que le contrat est conclu Le représentant est effacé de la scène en ce qui concerne l'exécution du contrat.

Ce schéma peut être altéré lorsque le représentant s'engage personnellement envers le contractant en garantissant, par exemple, la bonne exécution de ses engagements par le représenté ou le tiers-contractant (on parle dans ces dernières hypothèses de la clause de ducroire).

3) Entre représentant et représenté, les relations sont en principe réglées sur la base du mandat initial L'importance du contentieux en la matière justifie qu'on développe ces relations.


b) Les problèmes soulevés par les relations représentant-représenté

1 ) Obligation pour le représentant de remplir son mandat de façon diligente. Le représentant, s'il est rémunéré, est généralement tenu de plusieurs obligations :
- Obligation de loyauté à l'égard du représenté. Il doit l'informer de tous les éléments dont il a personnellement connaissance et qui pourraient influencer la décision du mandat de contracter (VRP : Obligation de signaler l'état du marché et son évolution).

- Obligation de rendre compte de son mandat Le représentant doit, à la demande du représenté, justifier de son action. Il n'est certes pas tenu, le plus souvent, d'atteindre un résultat, mais d'œuvrer pour atteindre ce résultat

- Obligation de moyens. Sauf lorsque des quotas lui sont imposés, le représentant n'est tenu que d'une obligation de moyens : il doit tout mettre en œuvre pour parvenir au résultat promis sans pouvoir le garantir.


Contrairement à l'économie générale des contrats, les mandants cherchent parfois, contrairement aux critères définis plus haut sur l'obligation de moyens, à imposer des obligations de résultat à leurs mandataires (concession exclusive).

La jurisprudence devrait, dans ces hypothèses, requalifïer les obligations contractuelles, ce qu'elle ne fait pas souvent (le droit européen est généralement hostile aux quotas).


2) Obligation pour le représenté de rémunérer les services du représentant En principe, les juges n'ont pas le droit d'apprécier le montant des rémunérations. Sauf absence totale de prestation- défaut de cause - les prestations consenties sont censées équivalentes et le juge dénaturerait le contrat s'il modifiait les éléments convenus, notamment le montant des prestations réciproques.

Pourtant la jurisprudence exerce, en matière de mandant, un contrôle qualifié de hardi sur les rémunérations de certains mandataires.

S'appuyant sur l'article 1999 Code civil relatif au mandat qu'elle interprète très librement, la jurisprudence n'hésite pas à réduire le montant des honoraires des mandataires. L'idée selon laquelle la représentation ou l'assistance à autrt~ ne doivent pas donner lieu à des profits excessifs permet une interprétation très « souple » de la notion de profit excessif. Il faut vraiment des « notes » énormes pour que le juge intervienne et réduise les honoraires.


3) Le mandat est révocable unilatéralement du fait du mandant comme du fait du mandataire

Fondé sur la confiance réciproque des parties, le mandat est révocable unilatéralement. L'article 2004 Code civil vise l'hypothèse de la révocation du mandat par le représenté. Il peut « révoquer sa procuration quand bon lui semble ». On parle de révocation ad nutum. Si le principe demeure, il a été altéré par la jurisprudence dans l'hypothèse de révocation par le représenté (le concédant, par exemple).

On a plus à craindre des abus dans cette hypothèse que dans l'hypothèse d'une renonciation par le mandataire.

- La jurisprudence a d'abord fait une application de la théorie de l'abus de droit. Si la révocation par volonté unilatérale du mandat constitue l'exercice d'un droit légitime, cet exercice peut devenir abusif et donner lieu à des dommages et intérêts, soit lorsque la rupture constitue une brusque rupture qui ne respecte pas le préavis normal, soit lorsque les circonstances qui entourent la rupture la rendent abusive (rupture vexatoire).

- La jurisprudence analyse certains mandats comme des mandats d'intérêt commun. Dans cette hypothèse la rupture ne peut intervenir que pour « juste motif ». Nous verrons que, selon la conception que l'on se fait du juste motif, la protection du mandataire est plus ou moins étendue.

La protection est souvent réduite car on considère comme un motif légitime de résiliation la faute légère du mandataire du fait d'un rendement insuffisant (Paris, oct 1955, GP 1955.11, p. 341; Toulouse, 19 déc. 1956, D. 1956, p. 188 Com. 30 nov. 1982, Cahier droit entreprise, 83, No 2, p. 25).

Nous verrons que, compte tenu de la sévérité avec laquelle son souvent définies les obligations des mandataires, cette jurisprudence n'a que peu d'utilité pratique. On attend avec impatience la jurisprudence qui se dégagera de l'application de l'article 8 de l'ordonnance du ler décembre 1988 pour voir si celle-ci accordera une protection efficace à de nombreux « mandataires professionnels ».

La sévérité actuelle tranche avec le régime auquel sont soumis les organes des personnes morales. En principe, révocables ad nutum, ils sont en fait relativement inamovibles, ce qui nous conduit à l'étude des mécanismes de la représentation légale (sauf prise de contrôle de la part d'un concurrent).


§ 3. REPRESENTATION LEGALE ET TREORIE DES POUVOIR: LEGAUX


Remarque préliminaire : les mécanismes de représentation légale sont nombreux : représentation des incapables ou des époux Vous les étudierez dans le détail à propos de chaque institution concernée.

Nous nous contenterons d'attirer l'attention sur un phénomène d'une importance considérable de nos jours : les pouvoirs des organes des groupements notamment des sociétés commerciales qui
assurent l'essentiel de la vie économique. Les mécanismes de représentation en la matière ont évolué selon deux des axes que nous avons mentionnés : du subjectif à l'objectif et en laissant de moins en moins de place aux libertés individuelles. La sécurité des tiers se combine avec des mécanismes visant à protéger aussi les membres du groupement.


A - Du mandat à la théorie des pouvoirs légaux


Au départ, les pouvoirs des organes sociaux, des organes des groupements étaient déterminés par les statuts. Les associés pouvaient ainsi délimiter de façon très précise les pouvoirs des dirigeants sociaux. Ceux qui entendaient contracter avec une société avaient donc l'obligation de vérifier l'étendue des pouvoirs des dirigeants sociaux

On doit signaler que depuis la loi du 4 janvier 1978 (intégrée aux art. 183'-' et s. du C. civil) l'essentiel des renseignements concernant les sociétés civiles et commerciales est publié au registre du commerce et des sociétés (idem pour les GIE) et que les statuts des associations ou syndicats peuvent être connus par une consultation auprès de la préfecture ou de la mairie

Il reste que l'idée du mandat à l'origine des pouvoirs des dirigeants des groupements se révèle très dangereuse pour les tiers, notamment les éventuels contractants du groupement. Ils doivent, à l'occasion de chaque opération, se renseigner sur l'étendue exacte des pouvoirs des dirigeants. La rapidité de la vie des affaires et la sécurité des relations juridiques postulaient l'abandon de la théorie du mandat.

Toute l'évolution de la vie des groupements va dans le sens d'une sécurité accrue des tiers contractants. Cette évolution est inégale car elle tient compte de l'intérêt des associés qu'on ne peut négliger.


a) Du mandat à la spécialité des personnes morales

Dans une première série d'hypothèses (sociétés civiles et sociétés commerciales dans lesquelles Ies associés sont indéfiniment et solidairement responsables), la loi définit les limites en deçà desquelles les statuts ne peuvent pas restreindre les pouvoirs des organes dirigeants. Cette limite, c'est ce que l'on appelle l'objet social ou la règle de la spécialité. Un groupement se constitue pour réaliser un certain objet social. Le groupement voit son action limitée par cet objet : c'est la spécialité du groupement.

Les textes considèrent que les dirigeants des sociétés civiles ou des sociétés commerciales doivent pouvoir agir, malgré les dispositions statutaires que l'on considère alors comme nulles, dans la limite de l'objet social (art 1849 C. civil). Aucune disposition statutaire limitant au-dessous de cet objet social n'est opposable au tiers. Cela signifie que le gérant, même s'il a excédé les statuts, dès lors qu'il est resté dans le cadre de l'objet social, engage la société. On veut ainsi favoriser l'action des groupements. Il suffît au tiers de consulter les statuts dans lesquels doit figurer, impérativement, l'objet social, pour savoir si le représentant engage bien la société.

Reste que le dirigeant qui, tout en respectant les limites de l'objet social, a outrepassé ses pouvoirs au regard des statuts du groupement, engagera sa responsabilité envers les membres du groupement.

Dans la mesure où pour limiter à nouveau les pouvoirs des dirigeants il suffisait aux statuts de définir très étroitement l'objet social, le législateur est allé encore plus loin dans la protection des tiers lorsque l'on a affaire à des sociétés de capitaux.


b) De l'objet social à la théorie des pouvoirs légaux

Depuis la loi du 24 juillet 1966, la société commerciale de capitaux (SA et SARL) est engagée envers les tiers par les actes de ses organes même si les actes excèdent l'objet social tel que les statuts le définissent La loi donne un schéma légal d'organisation pour les personnes morales qui repose généralement sur une spécialisation des fonction& Seule cette spécialisation légale des fonctions permet de faire jouer la théorie des pouvoirs légaux.

En principe, dans la SA par exemple, le président dirige la société, le Conseil d'administration surveille le PDG et, en cas de conflit, l'Assemblée générale des actionnaires arbitre ce conflit. Désormais, en vertu d'une analyse objective de la situation, le PDG engage la société pour tous les actes qui entrent dans le cadre de ses pouvoirs même si ces actes excèdent les limites de l'objet social statutairement défini.

La solution est assez logique. Le but d'une société commerciale est, en principe, de réaliser des profits. Ces profits peuvent résulter d'opérations nombreuses et variée& Il est donc pratiquement impossible à l'éventuel cocontractant de savoir, même en ayant consulté les statuts, si l'opération envisagée entre dans le cadre de l'objet social (Thaller, note sous req. 5 nov. 1900, D. 1902, p. 6: « En vérité, s'il fallait qu'avant de négocier un marché le contractant exaniinât la légitimité du but ou du motif auquel cède sa contrepartie, il n'y aurait plus d'affaires possibles »).

La logique des groupements les plus dynamiques du point de vue de l'économie libérale, commande que les dirigeants concentrant le pouvoir puissent agir vite et en donnant toute sécurité aux tiers.
Ainsi, le cocontractant, une fois informé du fait que x est bien PDG de la SA y, pourra traiter avec lui telle ou telle vente sans avoir à s'interroger si elle contribue ou non à l'objet social (il n'aura pas à se demander si entre dans l'objet social d'une compagnie pétrolière la torréfaction de x tonnes de café).

On doit noter une limite logique à la théorie des pouvoirs légaux. La protection des tiers ne va qu'à ceux qui méritent effectivement protection, non à ceux qui, en l'espèce considérée,,savent pertinemment que le dirigeant excède les limites de l'objet social.

La loi française, suivant en cela une directive européenne, indique que la société n'est pas engagée au-delà des limites de l'objet social, si la société prouve que le tiers savait que l'acte excédait cet objet ou ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances. Attention, il est précisé que la seule publication des statuts est insuffisante pour constituer la mauvaise foi du contractant. Il faut donc des circonstances particulières pour que la société refuse l'engagement souscrit par son dirigeant et, de plus, c'est à elle qu'il appartient de rapporter cette preuve. On est donc ici à l'opposé du droit classique du mandat où c'est au cocontractant qu'il appartient de se renseigner sur les pouvoirs du mandataire.


B - Rapports internes à la personne morale


Cette règle protectrice des droits des tiers doit être combinée avec la protection nécessaire des associés.

A cette fin, la loi du 24 juillet 1966 précise que, au sein de la personne morale, l'objet social constitue la limite des pouvoirs du dirigeant. Si donc, ayant excédé les limites de l'objet social, le dirigeant engage la société (partie au contrat) envers le tiers cocontractant, il engage sa responsabilité envers les associés qu'il devra éventuellement indemniser du fait du contrat souscrit et considéré comme valable à l'égard du tiers. On voit poindre ici une distinction qu'il faudra souvent faire : quelles sont les relations entre les parties ? Quelles sont les relations envers les tiers ? La sécurité des relations juridiques, la sécurité des affaires exige souvent qu'un traitement différencié soit appliqué selon les personnes en présence.

La représentation altère sensiblement la notion de partie à un acte juridique. Voyons, à présent, les difficultés que soulèvent les actes collectifs quant à la notion de partie.

SECTION III: LA DIFFICULTE DE DETERMINER LES PARTIES A L'ACTE COLLECTIF


Lorsque l'on examine les actes collectifs, le phénomène le plus remarquable réside dans la dissociation qui s'opère entre partie à la formation du contrat et partie soumise aux effets du contrat collectif. L'étude de cette dissociation nous permettra de cerner un peu mieux la notion de parties dans les actes collectifs.


§ 1. LA DISSOCIATION ENTRE PARTIES A LA FORMATION DU CONTRAT ET PARTIES SOUMISES AUX EFFETS DU CONTRAT

Cette dissociation est distincte des mécanismes de représentation ; elle repose sur l'effet réglementaire du contrat collectif.

A - Un mécanisme distinct de la représentation


Le contrat individuel engage les personnes physiques ou morales qui y ont personnellement souscrit ou par un représentant. Même lorsque le contrat est passé par un représentant, le mécanisme repose toujours sur la volonté de la partie au contrat : volonté du mandant ou volonté des associés tant qu'ils ne quittent pas le groupement.

L'originalité des conventions collectives est qu'elles sont passées par d'autres personnes que celles auxquelles elles s'appliquent. Ainsi assiste-t-on à une dissociation entre parties aux contrats et parties soumises aux effets du contrat (convention collective signée entre une organisation patronale et une organisation de travailleurs).

Il arrive qu'une convention soit passée d'un côté par une personne qui est aussi partie aux contrats individuels lorsque l'employeur signe directement avec un syndicat de salariés. Du côté des salariés cependant, la convention régira tous les contrats individuels même des salariés non syndiqués, même des salariés non membres du ou des syndicats signataires.

La doctrine a cherché à expliquer cet effet des conventions collectives par l'idée de mandat Le syndicat serait le mandataire de ses membres. Il est impossible de retenir cette explication. D'abord parce que la convention régit tous les salariés de l'entreprise, ensuite parce que dans le mandat, la personnalité du mandataire s'efface dès la conclusion du contrat, ce qui n'est pas le cas ici où le syndicat peut toujours agir pour faire assurer le respect de la convention.


B - L'effet réglementaire ou normatif des conventions collectives


Le fonctionnement de la convention est comparable à celui de la loi : la convention crée des normes générales et impersonnelles.

Lorsqu'un syndicat d'employeurs et de salariés passent une convention, les dispositions de cette -dernière vont régir tous les contrats individuels que passeront employeurs et salariés. La loi du 13 novembre 1982 (une des lois Auroux) pose comme un droit des salariés la négociation collective dans la branche professionnelle mais aussi dans l'entreprise. Une des nouveautés de la loi est de permettre aux syndicats non signataires de s'opposer à l'entrée en vigueur de la convention Ils doivent représenter au moins la moitié des voix des électeurs inscrits et l'opposition doit intervenir dans les huit jours qui suivent la signature de l'accord. L'opposition qui doit être motivée aboutit à ce que les dispositions litigieuses soient réputées non écrites (le législateur a voulu éviter la signature de conventions avec des « syndicats maisons »).

Si les conventions collectives de travail sont reconnues comme telles par le droit, il n'en va pas de même pour d'autres actes que jurisprudence et doctrine dominante refusent d'analyser en termes collectifs


§ 2. PARTIES ET ACTES COLLECTIFS


Alors que l'essentiel de la vie économique est réalisé aujourd'hui par des actes juridiques collectifs, la doctrine et la jurisprudence continuent d'analyser la plupart des actes collectifs comme des contrats individuels. Cette attitude n'est pas neutre ; elle permet de consolider le pouvoir des économiquement forts.

Il est banal de constater que les contrats collectifs sont hérétiques au regard du droit classique des contrats, notamment du principe individualiste de l'autonomie de la volonté. La doctrine a le plus souvent une attitude de rejet face à la notion de collectivité et, hormis les conventions collectives du droit du travail, refuse de voir dans des contrats à effet normatif, des contrats collectifs. Il nous semble, au contraire, que si l'on accepte de faire prévaloir l'analyse substantielle sur l'analyse formelle, on pourrait sensiblement élargir le domaine des conventions collectives, ce qui permettrait de redonner un sens à l'autonomie de la volonté non au niveau de l'individu mais à celui de la collectivité concernée.

A - La collectivité, partie à la convention collective reconnue comme entité


a) La collectivité en droit du travail


La concentration du capital a provoqué le regroupement des salariés sur un même lieu et la prise de conscience de l'identité de leur situation Assez vite les salariés ont su s'organiser et, finalement, la loi du 19 mars 1919 a donné compétence aux syndicats pour organiser les rapports professionnels. Cette notion de compétence conférée aux syndicats représentatifs dépasse la notion de mandat et explique l'effet normatif de la convention. Depuis cette époque, les lois successives ont renforcé le statut des conventions collectives et ont toujours confirmé l'idée selon laquelle la convention régit l'ensemble de la collectivité de travail concernée (branche, profession ou entreprise).


b) La collectivité dans les rapports locatifs


Le droit civil, pourtant assez réfractaire à la collectivisation du droit, a été profondément bouleversé par la loi du 22 juin 1982 (loi Quilliot).

Dans son titre III, cette loi organise les rapports collectifs de location et reconnaît la collectivité des locataires, Il est remarquable de noter que l'accord conclu entre bailleur et association de locataires a lui aussi un effet normatif, un effet réglementaire puisqu'il s'applique à tous les locataires, y compris à ceux qui ne sont pas membres de l'association, y compris aux nouveaux locataires (art 28 et s. de la loi).

L'avantage qu'il y a à reconnaître la collectivité comme partie à l'accord, c'est de redonner un sens à l'autonomie de la volonté en assurant une réelle négociation collective, alors qu'individuellement le locataire était soumis à la toute puissance du propriétaire qui est souvent une personne morale.

C'est pour cette raison que les associations de consommateurs souhaitent que le législateur leur reconnaisse le droit de conclure des conventions collectives qui régiraient la collectivité des consommateurs. Pour l'heure, ce droit ne leur est toujours pas reconnu.


B - Le refus de reconnaître la collectivité comme partie au contrat et le contrat d'adhésion


Les contrats d'adhésion, le plus souvent matérialisés par un contrat-type dont il ne reste plus qu'à remplir quelques blancs, sont des actes à effet collectif Saleilles, en se fondant sur une analyse substantielle et réaliste de la situation, avait dégagé le caractère réglementaire des contrats d'adhésion. On sait que l'immense majorité de la doctrine et des tribunaux s'en tient à une analyse formelle de ces contrats et continue de les considérer comme des contrats individuels, ce qui permet de justifier des clauses abusives dans les relations « contractuelles ».

Les contrats d'adhésion empruntent à la norme sa généralité et devraient être reconnus comme tels afin de restaurer la libre discussion du niveau individuel au niveau collectif, que ce soit dans le droit de la production et de la distribution ou dans le droit de la consommation.


a) Contrats d'adhésion et production et distribution


Si à l'époque du capitalisme concurrentiel, sujet juridique et partie à un acte, sont deux notions qui se recouvrent, le développement des pratiques bées au capitalisme monopoliste fait apparaître des distorsions entre ces deux notion,,

On peut dégager l'existence d'un intérêt collectif spécifique à une collectivité sans que celle-ci ait emprunté le moule du sujet juridique - personne morale. Lorsque la firme traite selon un contrat-type avec une multitude de sous-traitants, d'agriculteurs intégrés ou de concessionnaires, on devrait admettre que l'on a affaire à un contrat collectif passé entre la firme généralement en position de quasi monopole et la collectivité qui représente bien un intérêt collectif, même si les sujets formels sont indéterminés en nombre lors de la conclusion de chacune des relations interindividuelles, même si les individus n'ont pas su ou pas pu d'organiser pour la défense de cet intérêt.

La reconnaissance de la collectivité comme partie au contrat aurait le mérite de permettre une négociation collective des clauses des contrats et de rétablir l'équilibre entre les contractants. Il existe, en ce sens, une proposition de loi (Glon et Cousté) qui organise les concessionnaires en GIE afin de permettre la négociation collective des contrats de distribution exclusive. Elle n'est jamais venue en discussion au Parlement.


b) Contrat d'adhésion et consommation


On peut faire ici la même analyse. Et c'est celle que font les associations de consommateurs qui demandent une négociation collective des contrats et la signature d'accords collectifs (assurance, services bancaires, ...). Le premier gouvernement socialiste semblait s'orienter en ce sens et avait confié à une commission le soin d'étudier cette question. Depuis, il semble que le dossier ait été oublié. De ce fait, le consentement des parties n’a plus grand sens aujourd’hui dans certains contrats.